医生收回扣是不是应该按受贿罪论处？在权威部门给出结论之前，这一问题已经在社会上争论得沸沸扬扬，法学界也存在较大争议。而为这一问题定性，涉及另一问题——
处方权姓“公”姓“私”？
陆铁琳
2004.06.04 1版 今日要闻 陈炬
浙江省瑞安市人民医院几十位医务人员收受药品、器械回扣的案
件，目前还悬在当地检察机关（健康报5月28日三版以《巨额回扣引
发行业“地震”》为题作过报道）。
事件争议的焦点是：医生的处方权到底属于“公权”还是“私权”
？收回扣的医生是不是应该按受贿罪论处？这确实是一个太敏感、但
是又必须给个明确说法的问题。
瑞安市检察院倾向认为，国有医院临床医生收受药品及医疗器械
回扣的行为构成受贿罪，并已按程序向上级机关请示，目前没有结果。
除了有行政职务的瑞安市人民医院院长助理、药剂科主任等人在押之
外，50多位已上交回扣的医务人员大多在正常工作。该院负责人介绍
说，这些医生心理压力很大，在惴惴不安地等待着最后的说法。
医生拿回扣能否以受贿论处
关于如何给收回扣的临床医生定罪的问题，在法学界存在着较大
的争议。
正方：医生不是国家工作人员，开处方并非行公务
按照我国的法律，受贿罪分普通受贿罪和商业受贿罪两种。国家
工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，
为他人谋取利益的行为，是国家公务员的职务犯罪，属普通受贿罪。
根据刑法第九十三条的规定，国家工作人员是指“国家机关中从事公
务的人员”；国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务活动
或受上述国有单位委派，在非国有单位中从事公务活动的人员，以及
其他依照法律从事公务活动的人员，以国家工作人员论。而非国有公
司、企业的工作人员利用职务之便索取他人财物，或者非法收受他人
财物，为他人谋取利益，数额较大的行为，则属商业受贿，构成公司、
企业人员受贿罪。
北京大学刑法学教授陈兴良在接受媒体采访时认为，普通临床医
生能否成为受贿罪的主体，关键在于“临床医生的身份算不算国家工
作人员”。陈兴良说，在我国，现有医院大多是国有医院，但普通的
临床医生并不行使国家权力，当然不符合受贿罪的构成要件中主体的
规定。我国刑法中“法无明文规定不为罪”，对医生收受处方回扣这
类行为，在刑法尚未明确规定的情况下，应按违规违纪处理，即只能
对其进行党纪、政纪处分。但如果是医院的院长、科室主任、科长等
具有行政职务的人员收受回扣，则当然构成受贿罪。
对于医生的处方权是“公权力”还是“私权力”，年轻的卫生法
律研究者何铁强分析说：所谓的“公权力”带有国家权力性和管理性。
医生的处方权不是一种职权，它只是医生行医权的一部分。而行医权
是医务人员从事业务活动的一种资格。医生行医权的获得，是通过医
务人员参加考核、获得准入、经过申请、得到聘用而实现的，应该是
医生“私权力”的范畴。医生利用职位上的便利，通过行使处方权而
帮助药品、器械经销上获得不正当的利益，应该算作滥用了行医权。
反方：历史地看，开处方收回扣就是受贿
中国政法大学刑事司法学院副院长、刑法研究所所长曲新久教授
对媒体发表看法认为：国有医院和其他国有事业单位一样，都是由政
府权力分化而来，即使有的单位并无财政拨款，但其初期投入仍是国
有资金，从历史的延续性考虑，目前仍将这些单位的工作看作公务行
为。只要行为人是在由国家设立、由国家给予财政拨款或部分依靠国
家拨款的事业单位中从事医疗、护理和预防等工作，其开处方收受回
扣的行为就应该按受贿罪来处理，这是毫无疑问的。曲新久教授还强
调，从刑法设立以来，我们一直将收受回扣的行为作为犯罪处理，而
且对这种犯罪的法律规定在文字上也没有什么变化，因此对医生收取
回扣或红包的行为，如果不作为受贿罪处理，则与习惯和历史相背离。
医生收回扣的背后可以看到什么
就在法学界为医生收回扣是否算受贿而争执不下时，回扣事件所
反映出来的深层次问题也发人深省。
马恩陵（北京协和医院基本外科医生）：高风险应该有高收益
现在，医生这一职业是高投入、高风险，医生承受着太大的压力
和危险，按说该有高收益，而我国现在公立医院的管理体制、分配机
制都存在不合理。同样是发展中国家，前段时间，我到巴基斯坦去接
我国在巴遇袭受伤人员回国时，发现巴基斯坦外科教授的收入是我们
这里外科教授的25倍！再看看国内的外资和民营医疗机构里，为什么
拿红包、吃回扣的现象就要少得多？关键是他们的分配机制不一样，
医生待遇上去了。
孙东东（供职于北京大学法学院，著名卫生法律问题专家）：关
键要解决体制上的问题
瑞安医生收受回扣案件可以反映出我国卫生管理体制的问题——
在降低药价的同时，必须大幅度地提高医生的诊疗费用。
另一方面，医生拿回扣，应该算作是在经济往来中的不正之风。
用法律解决不了道德的问题。现在，医疗界一定要制定严格的纪律，
该开除的医生就应该不留情地开除。举例子说，美国的医生不拿红包、
回扣，一是因为他们的收入很高；二是因为他们有相当严格的纪律约
束，医生根本就不敢伸手，不然行医资格证就没有了。
我认为，瑞安如果把这些医生拿回扣以受贿论处，有违法律原则。
虽然有人说，如果不这样，不能够对医疗队伍中的不正之风起到杀一
儆百的作用，但我认为最关键的是要解决体制上的问题，让医生不想
伸手拿，也不敢伸手拿。
当底线成为最高要求时很可悲
陆建华（中国社会科学院社会学研究所博士，著名新闻评论员）：
医生收回扣是利用了两种权力
第一是利用了职位便利的权力，医生的职位可以治病救人；第二
是滥用了医生的技术权力。医生的技术权力是单向的，医生要求患者
怎么做，患者一般是不能违背的。技术权力比职位的权力更能唬人。
这两种权力被滥用是很可恶的事情。
我认为，医生不该收红包、回扣是对医生要求的底线。建国50年
来，从来没有说过医生可以拿红包、回扣的，现在居然把这一条作为
对医生的最高标准来要求，很可悲。底线变成最高要求时，说明问题
已经很严重了。为什么会落到这步田地？卫生行政部门平时就没有监
管好。
现在我们可以看到卫生行政部门在搞纠正行业不正之风的倡议和
承诺，这很好。说明，卫生行政部门承认自己的队伍有了问题，而且
想要改正。
对瑞安这样的事情，首先要严惩有行政职务的；同时对于医生要
有纪律处罚和经济处罚，不罚不行，批评记过是触动不了医生的实际
利益的。纠正行业不正之风要持之以恒，让所有医务人员警觉，不要
搞“一风吹”式的运动。
医疗行业是封闭性较强的特殊行业，对医院和医生的管理也不同
于对一般社会团体。医疗行业是存在制度上的漏洞，但是并不能以此
为理由拒绝社会舆论的监督，有压力才会有进步的动力。
有一种说法是，医生们之所以会去拿红包、回扣，是因为国家对
医疗的补偿不足、在制度设计上留下了这样的利益空间。那我们可以
反过来设想：如果该给的都给足了，能填补的利益空间都填上了，就
能保证医务人员不拿回扣、红包了吗？一个人的收入多少和他的道德
水平有必然的联系吗？难道说，钱少的就可以不讲道德？在医德医风
的教育和建设上，有关部门和人员都不能推卸责任。 |
发表于 2004-6-17 09:36:57